前のページ 1/1 次のページ

非弁活動(ひべんかつどう)とは、法律で許されている場合を除いて、弁護士法に基づいた弁護士の資格を持たずに報酬を得る目的で弁護士法72条の行為(弁護士業務)を反復継続の意思をもって行うこと。

◆概要

弁護士法第72条には

:弁護士又は弁護士法人でない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、非訟事件及び審査請求、異議申立て、審査請求等行政庁に対する不服申立事件その他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこれらの周旋をすることを業とすることができない。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めがある場合は、この限りでない。

とある。違反すれば、弁護士法第77条により「2年以下の懲役又は300万円以下の罰金」となる。

このうち「その他一般の法律事件」が何を指すかについては、一般に法律上の権利義務に関して争いや疑義がある。この点について、いわゆる「事件性不要説」と「事件性必要説」という二つの説に分かれている。

司法制度改革以前から「弁護士がやらない業務を行政書士や司法書士がやる」として、司法書士や行政書士が紛争性のある法律事務を取り扱うケースが一般的にあった。この点、弁護士法72条の解釈と行政書士法に基づく行政書士業務との関係で問題が指摘されているところである。

弁護士法72条の解釈については、弁護士法72条が禁止している弁護士業務について、以下の説がある。

#「事件性のある法律事務」と解する事件性必要説

#「事件性のない法律事務」と解する事件性不要説

◇事件性必要説(広義説)(行政実務・立法関与者福原忠男、札幌地判昭和45年4月24日など)

:*弁護士法が禁止しているのは、紛争性のある法律事務である。弁護士でない者が紛争性のない法律事務を扱っても、弁護士法に違反しない。

:;(理由)

:*弁護士法72条は、明文で「法律事件に関して」と定めており、弁護士の職務を定める第3条の「法律事務に関して」という文言と明らかに区別している。これを無視することは罪刑法定主義に反する。

:*およそ現実社会では、権利と義務の対立・調整という法律的な事務は普遍的に存在するのであり、紛争性のない法律事務までをも弁護士の独占業務と解するのは、商取引における契約交渉なども弁護士の独占業務と考えることになり現実的でない。

:*すべての法律事務が弁護士の独占業務だとすると、同法違反による処罰範囲が広くなりすぎる。

:*不要説の立場に立つと、一定の法律事務に携わることを認められている隣接法律職との関係の説明が困難。

:*弁護士法制定時の立法者意図には、紛争性のある法律事務が念頭におかれていた。

:;(批判)

:*事件性(=紛争性)の定義があいまいで、むしろ必要説のほうが罪刑法定主義の精神に反する。

:;(展開)

:*必要説からは、事件性の程度(=紛争の成熟性)が論点となるが、これは単に権利が対立するだけでは足らず、訴訟など弁護士法72条に列挙される事項と同程度に紛争が成熟している必要があるとする。

:*当初紛争性を帯びていなかった事案でも、事務処理の過程において紛争性を帯びることがあるため、その予見性が問題とされる。この点については、弁護士法が過失犯を処罰する規定を設けていないことからも、紛争性は潜在的なもの(抽象的な予見可能性)では足りず、具体的な蓋然性が必要とする。

:*ex.事故責任を自認する(=紛争未成熟)加害者と、非弁護士である被害者の代理人が過失割合の認定や、賠償額の交渉を行う(=いまだ紛争性は具体化せず、潜在しているにとどまる)事例。

:*(※加害者が事故責任を否認した場合→ 紛争性成熟/賠償交渉において加害者が途中賠償交渉を拒絶し、訴訟や調停等で争う意思を表示した場合→ 紛争が具体的に蓋然化)

◇事件性必要説(狭義説)(日本司法書士協会など)

:*弁護士法が禁止しているのは、訴訟などが裁判所等の公的機関に提起された場合における法律事件である。司法書士が裁判外で法律事務を扱っても、弁護士法に違反しない。法律事件とは裁判における事件(裁判では損害賠償請求事件、慰謝料請求事件などと事件名をつける)と同義であり、現実に裁判になっていない法律事務を司法書士が扱っても弁護士法に違反しない。紛争性の有無とは、裁判になっているか否かを意味する。

:;(理由)

:*弁護士法72条前段は、明文で「法律事件に関して」と定めており、これは現実に訴訟が提起されている場合に限られる。また、弁護士法は「法律事件に関して」独占業務として弁護士の保護を目的としたものではなく、資格のない者に高度な専門性のある裁判での訴訟や公的機関への審査手続き等を依頼し被害を受けることが無いように国民の保護を目的としたものである。一般の法律問題を弁護士以外の者が扱っても回復できない被害が発生するとは言えない。

:;(批判)

:*司法書士について裁判外の法律事務が許されているのは司法書士法3条1項7号がこれを許すからであって、同号の規程の文言及びその可能な解釈から逸脱しているにもかかわらず司法書士がおよそ報酬を得る目的で法律事務を扱い得るのであれば、裁判手続によらない一切の事件について無資格者が法律事務を扱うことができないとする実定法上の根拠を欠くことになる。

◇事件性不要説(日弁連、大阪高判昭和43年2月19日など)

:*弁護士法が禁止しているのは、紛争性の有無にかかわらずすべての法律事務である。紛争性がなくても弁護士でない者が法律事務を扱うことは、弁護士法に違反する。

:;(理由)

:*必要説の理解では紛争性の定義があいまいで、罪刑法定主義の精神に反する。

:*法律事務は国民の権利義務にかかわるもので、それに業として携わる者には特に高度の法的能力が要求される。

:;(批判)

:*上のとおり、実社会において権利と義務が対立し、またはその調整が必要なすべての場合において、弁護士を介在させる必要があると考えることは非現実的である。

:*弁護士法72条が「法律事件」と明文で規定していることを無視するものであり、この点で罪刑法定主義に反する。

:*自己の権利義務については、当事者である一般の国民が自ら関与・処理することが許されているのだから、当事者が自らの意思で非弁護士に自己の権利義務にかかる処理を委ねる以上、弁護士にのみ法律事務に関与させるべきと考える必要はない。

:*弁護士法72条違反は刑罰規定であるのに、不要説に立つと処罰範囲が広くなりすぎる。

:*隣接法律職の業務規定との整合性の説明が難しい。

:*司法改革、規制緩和の要請に反する。

◆解説

日弁連はかつては後者の事件性不要説を支持していたが、不要説は刑罰法規である同規定を最大限に解することになるとして、法務省、総務省(それぞれ弁護士法・司法書士法、行政書士法の所管官庁)、検察庁等の実務では事件性必要説が支持されている。学説においても事件性必要説が通説とされているが、下級審での判例はそれぞれ事件性必要説と不要説を支持するものがみられる。非弁行為を取り締まる各弁護士会の非弁取締委員会では、日弁連調査室の事件性不要説にはかならずしもとらわれず、事件性必要説にたって非弁行為を調査し措置をとる運用をしているところが多い。

・事件性必要説にたった場合、交通事故について過失割合や賠償金額で対立があっても、加害者が事故の責任を認め示談(和解)で解決する意思を示している場合は、当事者間に法的な争いがないのであるから、弁護士法に抵触しないことになる。弁護士法72条「法律事件」について法律事務を扱うこと禁止しているのであって、「"法律"事件」とは、単なる事実上の争いをいうのではなく、"法律的な"対立(法的紛争)がある場合をいうからである。

・上の交通事故の例でいえば、賠償額での対立は単に金額交渉であり法的な紛争とはいえない。過失割合についても、どちらにどのような行為があったのかを争うものであることが多く、これの場合は法的紛争とはいえない。しかし、過失割合については、ある事実の法的評価(当事者の行為が法的にどの程度の過失があったといえるのか、など)に対立があるのであれば、法的紛争といえよう。しかし、これも訴訟や調停に準ずる程度に紛争性が蓋然化している必要があるから、過失割合の評価・認定に法的な対立を包含していたとしても直ちに72条違反となるわけではないことに注意する必要がある。

・相手方が弁済の意思を表明している場合に行政書士が内容証明郵便や口頭で貸金返済請求を行う場合は事件性がないが、事故責任を自認し損害賠償の意思を加害者が表明していたとしても、損害賠償額について、訴訟や調停に準ずる程度に争いが蓋然化したときに行政書士がその和解内容について示談交渉を代理するのは非弁行為となるのは前述のとおりである。ただし、当事者が示談交渉をするにあたり、依頼者の主張をまとめた書面を代理作成して送付する行為は意思代理に当たらず非弁行為とはならない。また、遺産分割協議において、相続人に対して分割方法や相続に関する法令や裁判例の説明をする行為も非弁行為とはならない。

・漫画『カバチタレ!』は事件性不要説に立つと非弁行為であるが、事件性必要説に立つと非弁行為とはならないと解される。この点の詳細は『カバチタレ!』に記載されている。

◆関連項目

・弁護士

・弁護士法

◆ 外部リンク

・[外部リンク] 司法制度改革推進本部事務局 法曹制度検討会(第24回)議事概要

・[外部リンク] グループ企業間の法律事務の取扱いと弁護士法第72条の関係について 法務省配布資料

前のページ 1/1 次のページ

・非弁活動 page1